业委会，到底有无资格打官司?
—析物权法关于业委会的诉讼主体资格之规定
口张春丽
近年来，业主委员会(本文简称“业委会”)状告开发商及物业公司的案件此起彼伏、惹人关注。2002年深圳南天一花园业委会起诉深圳某物业公司及所属开发商，追索两栋公用配套小楼出租所得。深圳中院认为，业委会不具备诉讼主体资格，驳回起诉。随后业委会上诉，2003年3月，广东省高院裁定，上诉人业委会是适格原告。
业主认为，业委会是业主的代表，当然有理由代表业主维权，而在开发商看来，业委会只能代表业主进行与物业管理有关的事项，法律没有给予他诉讼的主体资格，因此不能代表业主诉讼，争议由此而起。
业委会到底有无诉讼主体资格?
国家法律法规无明确规定，理论实务均有争议
截至目前，理论界仍有两种不同的声音。支持者认为业委会有诉讼主体资格，一是实务中需要这样的组织来代表业主维权，二是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条规定，业委会符合“其他组织”条件。
反对者却认为诉讼主体资格应当是法定的，国家目前没有法律法规明确规定业委会的主体资格；其次，民诉中的“其他组织”仅指“合法成立、有一定组织机构和财产的不具备法人资格的组织”，而业委会仅仅是业主大会这种会议形式的执行机构，没有独立的财产，不能作为诉讼主体。另外，业主要维权，可以通过群诉等方式，而不一定要通过业委会。
实务中各地法院也存在不同的判决的解释。2003年8月20日，最高人民法院对合肥市金湖新村业委会是否具备民事诉讼主体资格给下级法院发了个复函：指出根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条规定，金湖新村业委会符合“其他组织”条件，对房地产开发单位未向业委会移交住宅区规划图等资料、未提供配套公用设施、公用设施专项费、公共部位维护费及物业管理用房、商业用房的，只要经过业主授权，就可以用业委会名义提起诉讼。与本案不同的是，2005年，温州银都业委会向开发商索赔5000万，理由是开发商未兑现买卖房屋时的部分承诺。最高法院认定，业委会原告诉讼主体不适格，业委会不能取代全体业主以民事权利主体的身份作为原告直接参加民事诉讼活动。在温州银都业委会向开发商索赔5000万元的案中，最高法院认为：银都业委会与开发商之间没有基于签订商品房买卖合同而形成相应的合同法律关系，不是相关合同一方当事人。按照《物业管理条例》规定，业主大会的职责没有包括针对业主的合同权利涉及共有权问题提起诉讼。因此，业委会不是合适的诉讼主体。
立法现状及分析建议
如何统一理论及实务中的这一分歧？行业内人士首先寄希望于《物业管理条例》，但条例因为自身的级别不够，对业委会的主体资格并不能也没有给予明确，只明确业委会是业主大会的执行机构。此后，即将出台的物权法又被寄予了厚望。令人欣喜的是，物权法草案(本文简称“物权法”)已注意到了这个问题，并有了相关条款规定，其第87条规定“对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议经三分之二以上业主同意，可以以业主会议的名义提起诉讼、申请仲裁，业主也可以以自己的名义提起诉讼、申请仲裁。”但遗憾的是，此规定无论是从操作角度还是从法理上，均有值得完善之处；
一、业主会议是否适合做原告?事先应当明确的是，“业主会议”是物权法新出现的一个词语，有“全体业主组成的组织”以及“全体业主召开的会议”等多种理解，物权法应当给予明确，否则会引起混淆。根据上下文的理解，这里的“业主会议”，应当就是《物业管理条例》中的“业主大会”(物业管理区域内全体业主组成业主大会)
二、业委会是否适合作原告?物权法没有明确业委会的诉讼主体资格。实务中，部分法院认定，业委会在业主的授权下，对一定范围的案件具备起诉的原告主体资格。笔者认为，业委会作为业主大会的执行机构，在业主大会不具备诉讼主体资格时，除非业委会具备法律规定的“其他组织”的条件，否则，这个执行机构也不应当成为原告。然而业委会虽然有组织机构，但却同业主大会一样，没有财产，没有承担民事责任的能力。因此，业委会同样是不适合作原告的。
三、业主大会或者业委会如果可以作原告，能否作被告?物权法只肯定了业主会议原告的资格，未给予其被告的可能之资格。重庆高院规定业委会如遇到以下情形也可能成被告因拒绝或拖延与业主大会聘请的物管企业签订物业服务合同，因履行物业服务合同不符合约定，因其他涉及业主共同利益的事项而发生的物管纠纷。从权利义务一致的角度分析，业主大会或者业委会如果可以作原告，就应当也可以作被告，否则，作为被告的物业公司就被没有法定理由地剥夺了反诉的权利，这是不公平，也是不符合法理的。
四、草案规定的业主会议提起诉讼的案件范围之规定是否合理?物权法规定
“对侵害业主共同权益的行为，对物业管理机构等违反合同发生的争议，业主会议可以提起诉讼。”由此，业主大会可提起诉讼的有两种情况，其中“对物业管理机构等违反合同发生的争议”，是较能被认可和接受的事由，但第二种“侵害业主共同权益的行为”却可能会导致范围扩大。从字面理解，此事应当也包括开发商或者第三人的侵害行为，那么类似业主起诉开发商不兑现承诺、开发商擅自处分绿地的事宜，业主大会均可以作为原告起诉开发商。这与现行立法(根据《物业管理条例》，业主大会、业委会应当依法履行职责，不得作出与物业管理无关的决定，不得从事与物业管理无关的活动)及当前实务中各地形成的惯例不同，也不符合情理。对开发商而言，业主与其因房屋买卖发生了合同关系，如果发生非物业管理类的纠纷，业主完全可以以自己的名义通过一般的法律程序来自己主张权益，而不需要因此将业主大会或者业委会变成一个维权组织。
因此，如果要给予业主大会或者业委会诉讼主体资格，相应的范围应当修正为对物业管理机构在履行物业服务合同中违反合同、侵害业主共同权益等争议发生时，业主会议可以提起诉讼。
综上，物权法给予业主会议或者业委会的原告主体资格，均是不当的。如果业主要维护自己的权利，完全可以通过现行民事诉讼法中的“共同诉讼”程序来解决，即有诉讼要求的相关业主通过召开大会，共同委托诉讼代理人(代理人当然可以选择业主或者业委会委员)，由代理人来负责以业主名义起诉侵权人或者违约人(包括但不限于物业公司、开发商)，这样，被告也有权依法行使反诉权，如果业主败诉，相关责任也完全由有能力承担责任的诉讼主体业主来承担。同时，代理人还要承担相关的尽职义务，如果因为其未尽职责导致业主利益受损的，业主还可以追究其个人的法律及经济责任，从而有效地避免了业委会或者业主大会组织因未尽职责而不能承担损失之现象发生。
总之，物业管理作为一个新兴行业，在新的立法中慎重考虑相关主体的权益是必要的，但在国家有现行法律法规可以遵循的前提下，法律工作者更重要的工作应当是引导权利人遵守法律并灵活运用法律维护自己权益，而不是就每一个行业都去制订一部新法，对每一个新主体都作特别规定，尤其我们的操作水平不能保证新法与旧法及实务中的惯例相一致时，这样的法律只能让老百姓更加迷惑。
(作者单位:万科企业股份有限公司)
文章摘自：《物业管理.住宅与房地产》