其三、在不改变土地所有权这一根本制度的前提下,试行永佃制,实现集体所有土地使用权和处分权的“相对产权人格化”。
一种流行的看法认为,要从法律上解决集体土地所有权主体不清的问题,必须首先确定集体所有土地的基本形态。我们认为这是不切实际的,因为:
1、如果认为集体经济组织所有是集体所有土地的基本形态,那么,在一个村内一旦没有或者有两个以上的集体经济组织,对此我们将无所适从;同时,这一看法也无法解决集体土地所有权主体缺位、村干部任意侵犯农民利益的问题。
2、如果认为村民小组所有是集体所有土地的基本形态,而且它有利于弥补我国集体土地所有权主体
3、对乡镇所有的土地,农民集体已无法直接参与行使土地所有权,所有权全部为所有权主体代表代为行使,而所有权主体代表又由乡镇人民政府担当,名实不符,也与公理不符。鉴于这一基本认识,我们的设想是:作为永久性解决土地产权的一种过渡,先“虚置”集体土地所有权?也可以名义上将集体土地全部收归国有?,在目前农村集体土地承包经营责任制的基础上,变“承包制”为“永包制”或“永佃制”,在立法上规定承包者或佃农拥有对所承包土地的所有重大处置权,允许资源向最能充分利用它的主体流动,从而实现资源配置的帕累托最优。“永包制”或“永佃制”的好处在于:一是可以基本不涉及敏感的土地所有制问题;二是圆了中国农民几千年来的土地梦,使农民真正永久拥有自己的土地以及相关的土地处置权和生产自主权,侵害农民土地权益的问题也将会从根本上得以解决;三是有利于提高农民保护耕地的自觉性和增加土地投入、扩大再生产的积极性,从而避免短期行为;四是如果土地成为农民的一份资产,土地的占有、使用等必须通过资本运作,而非行政手段,就可以从根本上改变乱占耕地、农村宅基地管理难、管理混乱的无序状况。五是有利于促进由小农业向大农业的转变,由分散经济向规模经济和集约经济转变,同时,土地的合法流转与集中经营也有利于科学种田和农业现代科技的应用。
其四、采取“定义法”和“列举法”相结合的方式,严格界定“公共利益”的内涵,缩小征地范围。
在大陆法系,归属国家所有的土地绝大多数均是公益性土地,如日本目前属于公共所有的土地仅占国土面积的5.6%,国有和公有土地资产总值只占全部土地资产总值的6%。
在英美法系,虽然土地名义上或法律上最终归属国家或国王所有,但政府实际控制的土地也主要为公益性土地。如加拿大仅为11%。在西方国家,政府只拥有有限的土地,但又要提供大量的公共产品和服务,于是各国都建立了土地征用制度,以保证公共目的用地需要。为了防止国家公权力侵害私权,各国宪法和法律规定公益目的性是土地征用的唯一正当理由,公共利益的需求是各国土地征用制度中国家抗辩个人合法权利的公认理由。如美国《宪法》第五修正案规定,准许联邦政府占有私人财产,但须具备两个条件:占有是为了公共目标,而且所有者必须得到合理的补偿。德国《基本法》第十四条规定,一个合法的征用行为必须符合下列要件:为了公共福利而征用;予以相当的补偿;有充分的法律依据。法国《人权宣言》规定,财产是神圣不可侵犯的,除非有合法认定的公共利益的需要,且预先给以公平的补偿,任何人的财产不得被剥夺。
许多学者主张采用“列举法”来界定“公共利益”的目录,笔者认为这不符合中国的实际,如果没有“定义法”加以约束,其将会为滥用征地权开了绿灯,因为交通、能源、水利等基础设施以及文教、卫生等诸多项目都带有经营性质和赢利目的,已明显超出了公益性征地的范围。我们的意见是,在列举的“公共利益”目录前面,必须用“公益性”和“非赢利性”两个关键词来加以限定,同时要明确“国家”的含义,具体说明有几点:
1、“公益性”征地必须为公共使用,其结果必须使一个国家或一个地区的全体或大部分成员受惠,从而促进社会公共福祉的改善。
2、“公益性”用地可分为经营性用地和非经营性用地两种,非经营性用地比较容易理解,而经营性用地又可分为赢利性用地和非赢利性用地,凡是赢利性用地均为商业性市场行为,不在“公共利益”之列,非赢利性用地则是指经营所得全部用于回报社会或大众,此类用地符合“公共利益”之列。
3、根据公共选择理论,国家或政府是一个特定的物质利益实体,同样具有自己的利益指向,因此,公共利益并不完全等同于国家利益或者政府利益,二者常常会发生冲突。
4、在公共利益的具体界定当中,可以采取社会参与讨论、征询意见、听证会等形式来了解和尊重民众的意愿,必要时还可以通过人大立法来予以明确,但要特别注意避免“多数人压迫少数人”的民主悲剧发生。
在这样一种理念和制度安排下,切实做到国家只有为“公共利益”需要才行使征地权,征地价格以基准地价为参照系,同时兼顾市场价格,给被征地者以公正的补偿;如果遇到阻力,可依法申请法院裁决。对非“公共利益”用地,国家不再行使征地权,由用地者按照市场价格通过谈判征购形式获取土地使用权。